Em razão do quadro de crescente competitividade do mercado econômico, fruto da globalização e da evolução tecnológica, a terceirização dos serviços na construção civil é uma realidade observada já há muito tempo, associada a possibilidade de incremento da qualidade no produto oferecido e, paralelamente, redução de custos empresariais.
Em face dos princípios constitucionais da livre iniciativa (CF, art. 170) e da livre concorrência (CF, art. 170, IV), e nos moldes do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 324 e o Recurso Extraordinário n.º 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu o Tribunal Superior do Trabalho nos autos do RR – 2126-32.2012.5.15.0043, ser lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, seja da atividade meio ou fim.
Pode-se afirmar, a partir das decisões acima mencionadas, que o item I da Súmula 331 do TST perdeu eficácia, uma vez que passa a ser permitida (legal) a contratação de trabalhadores por empresa interposta, restando assim afastada a possibilidade de declaração de vínculo empregatício direto entre os trabalhadores terceirizados e a empresa tomadora.
Neste ponto, importante trazer a baila as inúmeras notificações exaradas pela Superintendência Regional do Trabalho em Santa Catariana (MTE) nos últimos anos, em que o auditor fiscal, em visita as obras das empresas do ramo da construção civil, declarou ilícita a terceirização dos serviços e defendeu o vínculo direto entre os trabalhadores terceirizados e a empresa construtora, aplicando as multas previstas em lei com fundamento no art. 41 da CLT (não apresentação do registro dos empregados que trabalhavam na obra no momento da fiscalização).
Cumpre destacar que no julgamento da ADPF n.º 324, o eminente Relator Min. Roberto Barroso, ao proceder a leitura da ementa de seu voto, assim se manifestou: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.”
Diante das decisões do STF (ADPF n.º 324 e RE n.º 95825) por se tratar de precedentes vinculantes, na forma do art. 927, I e III, do CPC, e portanto de aplicação obrigatória, estas multas devem ser declaradas nulas. Caso não ocorra a revisão pelo próprio ente fiscalizador, a empresa deve buscar a Justiça para obter a anulação da multa. Já existe precedente neste sentido, a saber o RO nº 0000356-96.2018.5.12.0036, do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região.
Decidiu o TST, no AIRR-2600-79.2009.5.24.0003: “Nesse contexto, a partir de 30/08/2018, é de observância obrigatória aos processos judiciais em curso ou pendente de julgamento a tese jurídica firmada pelo e. STF no RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324.”
No âmbito da construção civil a terceirização é uma realidade materializada por contratos de empreitada, os quais tem por objetivo atender à organização peculiar da construção civil, em que a obra é composta por diferentes e transitórias etapas, que se complementam.
A terceirização dos serviços foi também tratada na Lei 6.019/1974, nos arts. 4º-A, 4º-B, 4º-C, com a redação dada pela Lei 13.467/2017, a qual foi autorizada para “quaisquer de suas atividades, inclusive atividade principal”. No entanto, a norma em comento trouxe também a necessidade do preenchimento de alguns requisitos, como por exemplo garantir que a prestadora de serviço tenha capital social compatível com o número de empregados. Dispõe ainda a norma que aos empregados terceirizados serão garantidas as mesmas condições de alimentação, treinamento e medidas de saúde e segurança do trabalho, entre outros, oferecidas aos empregados da tomadora.
A celeuma que existia sobre ser ou não ilegal a terceirização da atividade fim, e da dificuldade em conceitua-la e aplica-la no dia a dia das empresas, caiu por terra com a decisão do Superior Tribunal Federal, nas ações ADPF n.º 324 e o RE n.º 958252, porquanto a decisão foi de que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim.
Portanto, hoje, não há mais óbice à terceirização da atividade fim na empresa.
No entanto, importante atentar para questões que devem ser observadas antes da contratação e durante a vigência do contrato de terceirização dos serviços: 1) Verificar se a empresa prestadora tem capital compatível com o número de empregados; 2) Não passar ordens diretas aos empregados terceirizados, sendo que as ordens de cunho técnico devem ser transmitidas ao responsável pela empresa prestadora de serviço ou encarregado desta; 3) Proporcionar aos empregados terceirizados as mesmas condições de saúde e segurança no ambiente de trabalho; 4) Fiscalizar o cumprimento, pela empresa prestadora de serviços, das normas trabalhistas, tais como pagamento em dia dos salários, quitação das horas extras eventualmente realizadas, recolhimento da contribuição previdenciária, do depósito do FGTS, porquanto, consoante decisão do STF acima mencionada, o disposto no art. 5º da Lei 6.019/1974, com a redação dada pela Lei 13.467/2017, e entendimento fixado pela Súmula nº 331, em seu inciso IV, do TST, a empresa tomadora responde de forma subsidiária pelas obrigações trabalhistas inadimplidas.
A fase que antecede a contratação também é de suma importância, devendo a empresa contratante exigir da prestadora de serviço a apresentação de certidões de regularidade fiscal e de ações na Justiça do Trabalho, com vistas a verificar a idoneidade da empresa e evitar problemas futuros.
Findo o contrato entre tomadora e prestadora de serviços, é recomendável que se mantenha a guarda da documentação dos empregados que prestaram serviços na obra, como comprovantes de pagamento de salário, guias de recolhimento do FGTS, durante o prazo de cinco anos, afim de evitar que no futuro, em eventual demanda trabalhista, não tenha que arcar com valores já adimplidos, porque pode acontecer de a empresa prestadora de serviço, mesmo citada, não apresentar defesa.
Tratando-se a terceirização dos serviços uma realidade há muito implementada pelas empresas da construção civil, como meio de organizar o trabalho, tornando-o ainda mais eficaz e qualificado, agora muito mais segura diante das decisões do STF que esclareceram definitivamente a celeuma acerca da licitude da terceirização da atividade fim, tende a se tornar cada vez mais usual, e na medida em que as empresas tomem as cautelas necessárias e previstas em lei, não terão com o que se preocupar no futuro.
Daniela Caporal Menegotto
Advogada – OAB/SC 8.366
